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千呼萬喚，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（以下簡稱“條例”）終于面世，正如《人民日報》6月5日的社論所言，這是推進(jìn)我國國有資產(chǎn)管理體制改革的一項(xiàng)重大舉措，標(biāo)志著國有資產(chǎn)監(jiān)督管理法律制度得到進(jìn)一步完善，依法監(jiān)督管理國有資產(chǎn)邁出了重大步伐，對于建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)需要的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制，進(jìn)一步搞好國有企業(yè)，推動國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整，發(fā)展和壯大國有經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值，具有重要意義。因此，條例的重要意義自不待言，但是相信討論條例的缺陷會更有助于條例的執(zhí)行。鑒于國有獨(dú)資企業(yè)（公司）數(shù)量不多，且只有國家一個出資人（股東），情況比較特殊。故本文主要以公司法下的有限責(zé)任公司和股份有限公司，特別是上市公司為視角進(jìn)行討論。
　　條例精神與企業(yè)的改革方向不盡一致
　　建立治理結(jié)構(gòu)合理的現(xiàn)代企業(yè)制度一直是政府努力的方向，國資委的領(lǐng)導(dǎo)也一直在不同場合強(qiáng)調(diào)國資委作為履行國有資產(chǎn)出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，絕對不會變成企業(yè)的“老板加婆婆”，也絕對不會干預(yù)企業(yè)的自主經(jīng)營活動。對此，條例在總則中作了宣言性的規(guī)定（第十條）：所出資企業(yè)及其投資設(shè)立的企業(yè)，享有有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)支持企業(yè)依法自主經(jīng)營，除履行出資人職責(zé)以外，不得干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。
　　但是，就整個條例來看，企業(yè)經(jīng)營的自主權(quán)卻受到了很大的限制，其自主性甚至遜于過去。首先，條例確立了管人、管事、管資產(chǎn)相結(jié)合的國有資產(chǎn)管理體制，如規(guī)定國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)享有高級管理人員的任免權(quán)、薪酬決定權(quán)、重大經(jīng)營事項(xiàng)的決定權(quán)、資產(chǎn)處置權(quán)、收益分配權(quán)、戰(zhàn)略規(guī)劃權(quán)。其次，條例還詳細(xì)規(guī)定了一些做“婆婆”的權(quán)責(zé)。如規(guī)定國有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)制定管理規(guī)章、制度；進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)登記、資產(chǎn)評估監(jiān)管、清產(chǎn)核資等基礎(chǔ)性的管理；安置下崗職工；派出監(jiān)事會；進(jìn)行財務(wù)監(jiān)督。通過這些規(guī)定，國有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)擁有全面、詳盡而龐大的管理職權(quán)，并以行政法規(guī)的形式得到了確認(rèn)。雖然國有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)不會做“老板加婆婆”，直接干預(yù)企業(yè)的自主經(jīng)營，但在行政法規(guī)和政府干預(yù)偏好的支持下，企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)的法律保障實(shí)際上受到了極大的削弱，不侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)可能會淪為一種道德性的約束。
　　對國有獨(dú)資公司和國有控（參）股公司的監(jiān)管區(qū)分不清
　　條例對國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)如何行使國有獨(dú)資公司和國有控股、參股公司的監(jiān)管區(qū)分不清。
　　國有獨(dú)資公司和國有控股、參股公司是兩類不同的公司，國有獨(dú)資公司是我國公司法規(guī)定的一個特殊的公司類型，即國家是惟一的股東，公司不設(shè)股東會，由董事會行使部分股東會的權(quán)力，同時接受國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門管理，公司不具有嚴(yán)格意義上的法人獨(dú)立人格。而國有控股公司或參股公司則不同，它具有完善的治理結(jié)構(gòu)，即股東會、董事會和監(jiān)事會分別行使決策、執(zhí)行和監(jiān)督的職權(quán)，公司具有獨(dú)立的法人人格。另外，在股東構(gòu)成上，國有控股公司或參股公司并非只有國家一家股東，公司還有其他類型的股東，如自然人股東、非國有公司股東等等。如果條例不對這兩類公司的監(jiān)管加以嚴(yán)格區(qū)分的話，勢必會導(dǎo)致國有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)監(jiān)管不當(dāng)，并侵犯被監(jiān)管公司的獨(dú)立人格和其他股東的利益。
　　然而，條例實(shí)際上并沒有嚴(yán)格區(qū)分對這兩類公司的監(jiān)管。例如條例第九條規(guī)定，發(fā)生戰(zhàn)爭、嚴(yán)重自然災(zāi)害或者其他重大、緊急情況時，國家可以依法統(tǒng)一調(diào)用、處置企業(yè)國有資產(chǎn)，這里的國有資產(chǎn)沒有區(qū)分國有獨(dú)資國內(nèi)公司和國有參股公司的資產(chǎn)。第十三條的（四）項(xiàng)也不加區(qū)分地規(guī)定依照法定程序?qū)λ鲑Y企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人進(jìn)行任免、考核，并根據(jù)考核結(jié)果對其進(jìn)行獎懲。另外，第十一、十八、二十四條都有這方面的缺憾。由于條例屬于行政法規(guī)，具有普遍的約束力，因此，實(shí)踐中勢必會導(dǎo)致國有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)以條例規(guī)定為名，不加區(qū)分地對國有獨(dú)資公司和國有控股、參股公司實(shí)施同樣監(jiān)管手段的危險。
　　和公司法理及具體規(guī)定存在沖突
　　條例是國家作為企業(yè)的股東，對自己在所投資的企業(yè)中如何履行股東權(quán)利作出的規(guī)定。由于國家一旦進(jìn)入民事領(lǐng)域，就成為和其他自然人、法人一樣的平等民事主體，不再享有超越其他民事主體的任何權(quán)利，制定本條例也就和一個擁有若干子公司的民營集團(tuán)公司制定的資產(chǎn)管理辦法在本質(zhì)上并無二致。因此，從民法的平等原則和公司法理方面考察，條例具有內(nèi)部性的特點(diǎn)，只能約束股東自己，不應(yīng)約束除國家之外的任何民事主體，更不應(yīng)該利用法規(guī)的形式單方面擴(kuò)大自己的權(quán)力。而實(shí)際上，條例作為行政法規(guī)，不僅具有普遍約束性，而且也在很多方面超出了股東應(yīng)該享有的權(quán)利。例如，根據(jù)條例第四條規(guī)定的管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合國有資產(chǎn)監(jiān)管體制，和公司獨(dú)立人格的原則會產(chǎn)生沖突。另外，國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人濫用職權(quán)、玩忽職守，造成企業(yè)國有資產(chǎn)損失的，國有股東有權(quán)對其依法給予紀(jì)律處分，并要求其賠償國有股東的損失，這都不符合公司法理，也不是股東所應(yīng)該擁有的權(quán)力。
　　在具體規(guī)定方面，條例和公司法的規(guī)定存在很多沖突的地方。例如條例第二十二條規(guī)定，國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會決定公司的分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司債券、任免企業(yè)負(fù)責(zé)人等重大事項(xiàng)時，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)派出的董事，應(yīng)當(dāng)按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的指示發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將其履行職責(zé)的有關(guān)情況及時向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告。而根據(jù)公司法的規(guī)定，董事作為公司的受托人，對公司負(fù)有勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。在決定公司重大事務(wù)時，必須以公司的利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不能以某一股東的利益為準(zhǔn)，要求董事按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的指示發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并向其報告直接違反了公司法，侵犯了公司和其他股東的利益。另外，條例第四十一條“對企業(yè)國有資產(chǎn)損失負(fù)有責(zé)任受到撤職以上紀(jì)律處分的國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人，5年內(nèi)不得擔(dān)任任何國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人；造成企業(yè)國有資產(chǎn)重大損失或者被判處刑罰的，終身不得擔(dān)任任何國有及國有控股企業(yè)的企業(yè)負(fù)責(zé)人”的規(guī)定也違反了公司法第五十七條。
　　與證券監(jiān)管機(jī)關(guān)推行的公司治理理念沖突
　　我國證券市場的上市公司大多從國有企業(yè)脫胎而來，國有股一股獨(dú)大的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。截止到2002年底，中國上市公司的股本結(jié)構(gòu)中，國有股仍占總股本47％，這種狀況造成了證券市場的主要問題，即上市公司的經(jīng)營者實(shí)際上受命于或受制于公司的控股股東，特別是國有股股東，導(dǎo)致公司不具有真正的獨(dú)立性，損害了其他投資者的利益。對此，來自香港的中國證監(jiān)會副主席史美倫女士深有感觸。她認(rèn)為上市公司的董事和管理人員責(zé)任和誠信意識淡薄，漠視公司和股東權(quán)益，僅是問題的表象和淺層次原因，隱藏其后的深層次原因則是中國的上市公司多系國企改制而成，多數(shù)公司是“形至而實(shí)不至”，很多上市公司無力或不愿與其控股股東在人員、財務(wù)和資產(chǎn)分開，上市公司成為控股股東的化身，缺乏自己獨(dú)立的意志。而大股東則通過與上市公司形形色色的關(guān)聯(lián)交易肆意侵占、挪用上市公司資產(chǎn)、操縱股價和利潤，嚴(yán)重?fù)p害了中小投資者的利益和市場存在的基礎(chǔ)。因此，如何規(guī)范控股股東的行為，保障上市公司的獨(dú)立性，一直是證券監(jiān)管機(jī)關(guān)面臨的挑戰(zhàn)和努力解決的首要問題。
　　為此，證監(jiān)會陸續(xù)頒布了若干規(guī)定或規(guī)章，希望能逐步解決國有股“一股獨(dú)大”給上市公司帶來治理結(jié)構(gòu)不合理的問題，并在2001年和經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》中對控股股東、董事、監(jiān)事、關(guān)聯(lián)交易作了系統(tǒng)的規(guī)定。例如《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定了控股股東對公司和其他股東的誠信義務(wù)，強(qiáng)調(diào)控股股東不得直接或間接干預(yù)公司的決策及依法開展的生產(chǎn)經(jīng)營活動，損害公司及其他股東的權(quán)益?？毓晒蓶|與上市公司應(yīng)實(shí)行人員、資產(chǎn)、財務(wù)分開，機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)獨(dú)立，各自獨(dú)立核算、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險。
　　與之相反，條例精神與《上市公司治理準(zhǔn)則》卻不盡一致，條例通過規(guī)定國有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)享有的一系列職權(quán)，實(shí)際上在人、資產(chǎn)、重大事項(xiàng)方面強(qiáng)化國有股東對國有控股、參股公司的控制，最明顯的是條例第二十二條，該條要求對國有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)派到國有控股公司的董事按照自己的指示發(fā)表意見、行使表決權(quán)，更是損害了上市公司的獨(dú)立性和股權(quán)平等的原則，不利于現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和中小投資者的保護(hù)。類似的條文還有很多，無不對國有控股的上市公司的獨(dú)立性構(gòu)成了威脅。鑒于條例是行政法規(guī)，而證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》相當(dāng)于部門規(guī)章，效力等級低于條例，這不僅會給上市公司帶來如何執(zhí)行的困惑，也必將對證券監(jiān)管機(jī)關(guān)致力于建立一個良好的公司治理準(zhǔn)則的努力形成持續(xù)的挑戰(zhàn)。
　　以上討論的是條例存在的主要問題，這些問題產(chǎn)生的根源在于股東為自己立法，這種立法方式使立法者（股東）會更多的考慮自己的利益和管理便利，從而不能公正、客觀地處理和其他股東利益沖突的問題。因此，條例的頒布是解決問題的開始，也是問題產(chǎn)生的開始。鑒于這些可能的沖突，使我們不得不擔(dān)憂管資產(chǎn)和管人、管事如何恰當(dāng)結(jié)合以及國有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)如何才能監(jiān)管不越位等等的問題以及條例對現(xiàn)有法律（如民法通則、公司法、證券法）形成的挑戰(zhàn)，同時希望這些挑戰(zhàn)能夠被及時化解，不至于增加經(jīng)濟(jì)改革的成本。（作者單位：中國石油天然氣股份有限公司法律事務(wù)部）